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ARTIGO
ADRIANO AUGUSTO FIDALGO
Adriano Augusto Fidalgo
Advogado Sênior da Fidalgo Advocacia. Professor Universitário. Mestre em Educação.
O direito de imagem das pessoas falecidas na Pandemia

Estamos a vivenciar um momento histórico da humanidade e ímpar pela restrição de convívio em que as redes sociais são enormemente utilizadas, tempo esse imaginado talvez pelos cientistas ou pelos romancistas de ficção científica. Um momento muito triste em que muitas pessoas estão perdendo familiares e amigos, o que se aproxima cada vez mais perto de todos, com isso resultando em postagens nas redes sociais com homenagens aos finados, desta forma, elogiando quem passou por aqui com vida e deixando memórias. Deixo a ressalva que o meu texto tratará das pessoas que não são públicas, pois nesse caso as interpretações legais, em alguns aspectos, poderão ser diferentes.

Não se critica essas atitudes, afinal cada qual faz o que quiser com as próprias redes sociais[i], afinal o direito de manifestação ao pensamento é consagrado constitucionalmente[ii]. Contudo, primeiro em uma visão sistêmica, opina-se que transformar as redes sociais em um grande mural online de obituários não seja uma das melhores escolhas para deixar um ambiente mais esperançoso, nesse embate de eventual realidade versus positividade e esperança. Todos estão muito sobrecarregados com as suas respectivas saúdes mentais, seja pelos cuidados com a família, sobrecarga de trabalho, doenças pré-existentes, falta de trabalho, afastamento dos mais vulneráveis, por perdas recentes também, ou seja, só cada um sabe dos seus sacrifícios.

No segundo enfoque tem uma questão de legitimidade nesse olhar, por exemplo, se a postagem parte do sobrevivente cônjuge/companheiro ou parente na linha reta (avós, pais, filhos e netos, por exemplo) ou seja, ascendentes ou descendentes, pois se motivados sob forte emoção é compreensível que naquele momento aquele “postador” busque reproduzir os seus sentimentos nas redes. Porém, se não é o caso, se não houve autorização prévia [seja do(a) próprio(a) finado(a) ou dos herdeiros] os sucessores poderão não gostar dessa superexposição.

Nesse sentido, diz o Código Civil Brasileiro (CCB) preservando o direito de imagem (artigo 20)[iii] delimitando os direitos dos herdeiros do falecido e a inviolabilidade da vida privada (artigo 21)[iv]. Vale também consignar o que diz a legislação (CCB, artigo 12[v]), por onde abre um grande leque possibilitando que inclusive os parentes na linha colateral até o quarto grau (primos e primas) possam exercer o direito de reclamar perdas e danos, em caso de lesão ao direito de personalidade.

Ainda do ponto de vista legal a própria Constituição garante o direito à intimidade e a privacidade[vi], bem como, o direito de resposta[vii] proporcional ao malefício recebido, garantindo a devida indenização, em sede de dano material, moral ou à imagem[viii]. Portanto, uma simples publicação pode nos colocar em uma situação no mínimo desagradável, eis que fica evidente que o direito de manifestação ao pensamento não é ilimitado, pelo contrário, os seus limites estão em outros direitos e princípios constitucionais consagrados em nosso sistema legal, no caso com evidente choque entre direito de expressão e direito de imagem.

Para citar a importância do direito personalíssimo de imagem, o uso de imagem dos próprios filhos já redundou em discussões sobre privacidade e intimidade, notadamente com a criação do termo: sharenting[ix]. O que levou até a decisões judiciais. Inclusive o uso de imagens dos netos pelos avós pode implicar em demandas processuais[x]. A título de curiosidade, durante o Big Brother algumas pessoas passaram a usar as imagens de participantes para fins comerciais, o que geraria consequências, conforme a Súmula 403, do Superior Tribunal de Justiça[xi].

Sobre a doença COVID-19, não acho aconselhável a divulgação da ocorrência, exceto para fins de estatísticas científicas ou para orientações médicas. Sendo fato que eventuais sequelas poderão gerar discriminações, como planos de seguro e de saúde mais caros, além de ocorrer no nicho do mercado de trabalho, tendo em conta que com a hipotética queda de cognição esses candidatos poderão sofrer preconceito em possível processo seletivo. Assim, pegar a foto de terceiro apontar a sua morte e a causa não parece algo razoável para alguém que não tenha legitimidade legal, especialmente pelas implicações desta doença, especificamente.

Desta forma, o uso de imagem alheia seja a imagem retrato (aparência física) ou da imagem atributo (as características do indivíduo fotografado) podem repercutir em uma publicação dessa modalidade, se tem fins comerciais ou não. Afinal o direito de imagem é um direito personalíssimo. Sem se falar no direito de propriedade intelectual de quem tirou a foto, o que gera outros acervos de proteção legal.

Uma pesquisa de ética digital que deve ser feita, antes de publicar algo, seja de alguém vivo ou não: “Ele/ela gostaria que a imagem dele/dela fosse publicada?” E nessas circunstâncias?

Por todos esses elementos, desse delimitado texto, assinala-se como diz uma frase de um vídeo que gosto de usar em apresentações: “Pense antes de postar.” Ou como diz o provérbio chinês: “A palavra é prata, o silencio é ouro.” Ainda que não se cometa um ilícito civil, ou seja, uma situação de violação de direito de imagem e que redundará em possível indenização ou medidas de remoção, ainda assim poderá ocorrer uma quebra de ética ou de etiqueta no uso das redes sociais.

ADRIANO AUGUSTO FIDALGO. Advogado Sênior da Fidalgo Advocacia. Professor (MBA´s Universidade Anhembi Morumbi, Faculdade do Comércio de SP e IBMR [RJ]). Mestre em Educação na linha de pesquisa: Educação, Filosofia e Formação Humana. Presidente da Comissão de Direito Digital da OAB/Santana. Diretor da Associação Brasileira De Advogados (Freguesia Do Ó, Zona Oeste/SP). Membro das Comissões de Direito Civil, Direito Sistêmico e OAB Vai à Escola Digital da OAB/Santana. Membro Efetivo da Comissão Especial de Privacidade e Proteção de Dados da OAB/São Paulo. Membro da Comissão de Direito Digital da OAB/Butantã e da Associação Nacional dos Profissionais de Privacidade de Dados. Coordenador Jurídico e Educacional da RENNEE (Rede de Negócios, Network, Ética e Estudos). Grupos de Pesquisa no CNPQ: GRUPETECD e GRUPJUS. Bolsista Capes (2017/2018).

[i] Como diz a célebre frase equivocadamente atribuída a Voltaire: ““Discordo do que você diz, mas defenderei até a morte seu direito de dizê-lo”. RODRIGUES, Sérgio. Discordo do que você diz, mas... Disponível em: https://veja.abril.com.br/blog/sobre-palavras/discordo-do-que-voce-diz-mas-8230/#:~:text=mar%202015%2C%2010h00-,%E2%80%9CDiscordo%20do%20que%20voc%C3%AA%20diz%2C%20mas%20defenderei%20at%C3%A9%20a%20morte,Ou%20n%C3%A3o%3F. Acesso em: 15 mai. 2021.

[ii] Conforme consagrado no artigo 5º, inciso IV: “[...] IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; [...].” PLANALTO. Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm . Acesso em: 15 mai. 2021.

[iii] “Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815)

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.” PLANALTO. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm . Acesso em: 15 mai. 2021.

[iv] “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. (Vide ADIN 4815)” PLANALTO. Código Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm . Acesso em: 15 mai. 2021.

[v] “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.” PLANALTO. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm . Acesso em: 15 mai. 2021.

[vi] Segundo o artigo 5º, inciso X: “[...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...].” PLANALTO. Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm . Acesso em: 15 mai. 2021.

[vii] Lembro-me de uma audiência que fiz, nomeado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em que duas torcedoras que eram anteriormente amigas, de uma torcida organizada, passaram a se ofender nas redes sociais. As brigas foram tão intensas que ambas encerraram os seus perfis no Facebook. Contudo, cada qual em sua região de mordia adentrou com um processo criminal em desfavor da outra. No processo que estive as duas tiveram que reativar as respectivas contas na rede social, uma aceitando a outra como “amiga”, de maneira que a ofensora teve que publicar o conteúdo da audiência com um pedido de desculpas, definido em audiência que a publicação ficasse disponível por dez dias, nos perfis das duas.

[viii] Nos dizeres do artigo 5º, inciso V: “[...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...].” PLANALTO. Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm . Acesso em: 15 mai. 2021.

[ix] CHEUNG, Helier. Publicar fotos dos filhos nas redes sociais é invasão de privacidade? Portal BBC. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/geral-47731061. Acesso em: 16 mai. 2021.

[x] “Uma avó está sendo obrigada pela justiça holandesa a apagar todas as fotos de seus netos compartilhadas no Facebook e no Pinterest. O motivo? Ter publicado as imagens sem autorização dos pais. A sua filha, mãe de um jovem de 14 anos e de duas crianças de seis e cinco anos, foi a responsável pelo processo judicial, que se baseou em regras de privacidade do Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR) da União Europeia, que inspirou a nossa Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), que entraria em vigor em agosto deste ano no Brasil. CRUZ, Bruna Souza. Avó é obrigada pela justiça a apagar fotos de netos do Facebook. Portal UOL. Disponível em: https://www.uol.com.br/tilt/noticias/redacao/2020/05/22/com-base-na-gdpr-justica-obriga-avo-a-apagar-fotos-de-netos-do-facebook.htm?cmpid=copiaecola. Acesso em: 22 mai. 2021.

[xi] “Súmula 403. Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.” Disponível em: https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2014_38_capSumula403.pdf. Acesso em: 22 mai. 2021.

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